Principios rectores del derecho ambiental (página 2)

El sistema de fuentes Colombiano se rige por la
aplicabilidad de los principios y reglas jurisprudenciales y su
capacidad para responder adecuadamente a una realidad social
cambiante; dicho sistema se ciñe rigurosamente a la
jerarquía de fuentes formales generales señalada en
los artículos 8 y 13 de la ley 153 de de 1887 atendiendo
en primera medida a la Ley.

Aceptando como cierto la premisa de que la naturaleza
jurídica del derecho ambiental, es de derecho
internacional general, es pertinente también aclarar que
el sistema de fuentes del derecho ambiental, echa mano de las
fuentes generales del derecho internacional, como primera fuente
de derecho ambiental en la pirámide kelseniana; seguido a
su vez de los principios rectores del derecho ambiental; esta
jerarquización del sistema de fuentes al estilo del
positivista Hans kelsen, permite tener plena seguridad del lugar
que ocupan los principios rectores del derecho ambiental; es
decir si después de acudir a las fuentes generales de
derecho internacional, no se haya la solución de un
conflicto jurídico, entonces indefectiblemente se
deberá acudir a los principios rectores del derecho
ambiental en la medida que constituyen el dique y a la vez freno
a orden democrático de los estados, como una prerrogativa
sine quanon de humanidad; aún más; si los
principios no son suficientes, se sigue bajando en la
pirámide de fuentes hasta encontrarlas normas que integran
el bloque de constitucionalidad; y si aún sigue siendo
insuficiente, se acudirá a la Constitución de cada
estado; y finalmente, en el piso de la pirámide se
encontrará la ley. Así las cosas, es necesario
además, explicar cómo cada uno de los ítems
que componen la primera fuente de derecho ambiental se convierten
en verdaderos argumentos demostrables en la aplicación del
derecho ambiental. Todo porque a nivel de implantación de
un orden jerárquico en los estados, que ya no es una
prerrogativa de una unidad autocontenida de territorio y
sociedad, sino que hacen parte de un mundo ampliamente
globalizado.

Fuentes Generales de Derecho
Internacional

• Tratados. Ahora, ya que ha quedo clara
  cuál es la naturaleza jurídica del derecho
  ambiental, es pertinente retomar la serie de tratados que
  además de que lo consideran un derecho de tercera
  generación ampliamente reconocido, hay quienes lo
  consideran un derecho humano de corte fundamental; de
  ahí, que se hace necesario realizar una pequeña
  contextualización, iniciando con el evento de la paz
  de Wesphalia, la cual dio origen al actual orden
  mundial[39]El sistema universal de
  protección internacional remeció al mundo con
  la incorporación de la protección de los
  derechos de los individuos dentro de sus propios Estados; por
  lo que puede decirse que en general existen tres fases de
  desarrollo de las actividades de protección de los
  derechos humanos en el sistema de Naciones Unidas, la
  primera, la elaboración de convenios; la segunda, la
  promoción servicio de asesoría y reportes
  iníciales; y la tercera fase, la protección,
  establecimiento de procedimientos para la recepción de
  información en torno a violaciones masivas de derechos
  humanos. Como se ve, la importancia que el derecho ambiental
  ha imprimido en el desarrollo económico y social de
  los Estados es una variable de la que se es imposible
  desprenderse en el entendido que a diario se están
  firmando numerosos instrumentos que incluyen la variable
  ambiental; haciéndolo mas transversal a las otras
  ramas del derecho; de ahí, es que hay que partir, de
  donde nace.

La carta de Naciones Unidas tiene estatus
jurídico de un tratado, se refiere a los derechos humanos
eo nomine, por tanto los Estados reconocen que los
derechos de los individuos, ya no son un atributo exclusivo y
excluyente de su jurisdicción interna, sino que pasa a ser
parte del derecho internacional. Asimismo este tratado le
confirió a las Naciones Unidas la autoridad suficiente
para permitirle definir y codificar los derechos humanos, el
resultado como se ve, es la mega diversidad normativa legal para
su protección, lo cual origina el establecimiento de
mecanismos e instrumentos para vigilar y promover su cumplimiento
en los Estados partes[40]En 1948, con la
Declaración Universal de los Derechos del Hombre, se
reconoció en ella una característica importante
para el desarrollo del mundo contemporáneo; es
quizás el más fiel reconocimiento de que todo ser
humano por el hecho de serlo, es titular de derechos
fundamentales, que la sociedad no puede arrebatarle
lícitamente; la locución más notoria de esta
conquista, la expresa el artículo primero de la
Declaración de los Derechos
Humanos[41]considerada como una victoria de la
humanidad, que a la vez le da contenido a la verdadera
expresión de derechos humanos bajo el conjunto de cuatro
pilares fundamentales: i) los derechos personales, ii) los
derechos que pertenecen al individuo, iii) las libertades civiles
y los derechos políticos y civiles) los derechos
económicos y sociales. Dieciocho años
después, específicamente a través del pacto
internacional de Derechos civiles y políticos el 2 de
junio de 1966 y el pacto internacional de derechos
económicos, sociales y culturales el 16 de diciembre de
1966, se reconocen de forma interestatal los derechos conocidos
como de segunda y tercera generación, hecho que
tendría poca relevancia toda vez que si el
género que es la Carta de Naciones Unidas; tiene
reconocimiento legal y valor jurídico, también
debería tenerlo la especie, como es el caso de la
declaración de los derechos humanos y los tratados
posteriores a ella, en el sistema de protección
internacional. En 1968 se desarrolla en
Teherán[42]la conferencia de derechos
humanos y finalmente en 1972 la Conferencia de Naciones Unidas
sobre el medio ambiente humano, celebrada en Estocolmo Suecia;
instrumento que abre la puerta al desarrollo y
consagración del derecho a un medio ambiente sano, como un
derecho fundamental; momento a partir del cual, surge la
noción de medio ambiente en el lenguaje
internacional.

Al respecto, el honorable Profesor Antonio Augusto
Cancado Trindade manifiesta:

"Si se entiende al derecho a un medio ambiente sano como
el derecho del derecho ideal, su implementación
internacional se tornara prácticamente imposible. Sin
embargo, si se lo entiende más bien como el derecho de la
conservación – es decir, la protección y el
mejoramiento- del medio ambiente, puede ser aplicado entonces
como cualquier otro derecho individual. Se toma tal derecho de
este modo como un derecho "procesal", el derecho al debido
proceso ante un órgano
competente[43]

A partir de 1982, con la promulgación de la Carta
Mundial de la Naturaleza, se empezaron a desarrollar un ciclo de
Convenciones y Conferencias que reconocen que el derecho al medio
ambiente sano ha sido consagrado en el universo conceptual del
derecho internacional a través de su inclusión en
instrumentos de derechos humanos que mas que excluir, tienden a
reforzar derechos pre-existentes; el ciclo de conferencias
desarrolladas por las Naciones Unidades como la Conferencia sobre
medio ambiente y desarrollo; más conocida como la
Conferencia de Rio de 1992, en la que se concluyó
insistentemente en que el derecho ambiental, es un instrumento
esencial para el desarrollo del ser humano y elevar la calidad de
vida de los habitantes del planeta, situación que
despierta el interés de miles de escépticos frente
a la Conferencia de Estocolmo. Posteriormente el Informe
Bruntland o nuestro fututo común como fue llamado
el informe de la comisión de las Naciones Unidas. Y
finalmente, en el año 2002 se efectuó en
Johannesburgo la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible en
la que 190 Jefes de Estado y de Gobierno de los 203 que integran
las Naciones Unidas se reunieron para evaluar cómo han
sido honrados los compromisos asumidos en Río y emprender
acciones y asumir el compromiso de aunar esfuerzos para superar
los principales obstáculos que impiden avanzar en la
consecución de un ambiente sano en el
planeta[44]

• Costumbre Internacional. La costumbre
  internacional, es el producto directo de las necesidades
  continuas de la comunidad internacional; surge cuando los
  Estados adquieren el habito de adoptar, con respecto a una
  situación dada, y siempre que esta se repita, una
  actividad determinada, a la cual se le da un significado
  jurídico ampliamente reconocido como precedente; la
  costumbre es fuente de primera importancia para el derecho
  internacional ambiental, dado que este sistema
  jurídico aun se encuentra en construcción y lo
  que se ha reglamentado hasta ahora, es el producto de las
  practicas continuas y generalmente aceptadas por la comunidad
  internacional positivizadas generalmente en conferencias
  internacionales, tratados, acuerdos, pactos convenios,
  protocolos, etcétera. En nuestro derecho la costumbre
  praeter legem, está vigente como fuente
  formal subsidiaria y elemento integrador del ordenamiento. El
  juez que acude a ella a falta de legislación, funda
  también su fallo en el derecho positivo, pero esta vez
  en una norma de carácter consuetudinario.

• Principios Generales del Derecho

Los principios generales del derecho, no son más
que las normas de derecho internacional que se derivan de la
costumbre internacional, que fundamentan la razón que
procede a cualquier materia por donde se empieza a considerar la
ciencia y las artes; los más comunes considerados por el
ordenamiento jurídico internacional, se establecen en el
artículo 38 de la Corte Internacional de Justicia de la
Haya. Respecto de los cuales la Corte ha aplicado de éste
modo, algunos que se refieren a la administración de
justicia y reglas generales al procedimiento de carácter
más general como los referentes a la retroactividad y a la
obligación de reparar el daño. En Colombia a parte
del principio de la buena fe y la costumbre, instauradas en la
esfera mundial; se considera también la regla de
reconocimiento y dentro de los principios generales del derecho
encontramos: arbitrio judicial; jurisprudencia constitucional; y
criterios auxiliares.

Los principios generales autorizan al
juez[45]para recurrir a criterios extra
sistemáticos de los que el propio sistema refiere
formalmente, ejemplo el derecho natural de la equidad; es una
expresión que requiere una concreción material que
solo el juez puede llegar a termino; o como diría
Valencia, Restrepo Hernán:

"Quien conoce los principios generales del derecho,
domina todo el derecho, quien los ignora nada sabe de
él".[46]

• Decisiones Judiciales y Doctrina de los
  Publicistas

En el ámbito internacional, a pesar de que el
artículo 38 de la Corte Internacional de Justicia las ha
caracterizado como una fuente del derecho internacional, en la
aplicación no son consideradas como tales, sino como una
medio auxiliar para la determinación de las reglas del
derecho. Estas decisiones a pesar de que contienen obligaciones
entre las partes no están en el mismo plano que los
tratados y las convenciones. A la luz del artículo 59 de
la C.I.J. se le asigna a las decisiones de la Corte la autoridad
de res iudicata[47]

La Constitución

Las disposiciones de la Constitución
Política del 91 han permitido a la Corte Constitucional, a
partir de 1992, la expedición de numerosas e importancias
sentencias[48]que se refieren al medio ambiente;
siendo pionera en el desarrollo legislativo ya que muchas de
ellas, son tratadas por autores importantes en cuanto al
desarrollo jurisprudencial, como Matías Herdegen en su
libro Derecho Internacional Público, y la
Constitución Ecológica, como la ha llamado Carmela
Ossa. "El enfoque principial de la Constitución
Colombiana, respecto de la legislación ambiental, es el
desarrollo de la política ambiental definida hace mas de
35 años caracterizándola como
antropocéntrica"[49]. Política que
ha sido desarrollada en forma lenta pero adecuada, dando paso a
la consagración del derecho del goce de un medio ambiente
sano; no como un derecho constitucional fundamental, sino como un
derecho de interés general y colectivo, que cuando existe
indubitable relación con otro derecho de rango
constitucional y de naturaleza fundamental, tal como la vida,
salud, la integridad física y otros, son óbice para
obtener tutela y amparo jurídico.

Además, existe una política ambiental que
se encarga de la gestión del medio ambiente; y existen
Acciones Constitucionales, que permiten acceder de forma directa
a la justicia plena; a través de la acción de
tutela cuando la vulneración del elemento ambiental tiene
relación directa con la salud y la vida: la acción
de cumplimiento frente a las acciones u omisiones del Estado; la
acción de popular, cuando la vulneración se
presenta frente a intereses colectivos; y la acción de
reparación directa, siendo la popular la más
antigua, estatuida en la legislación civil Colombiana de
1887, en su artículo 1005[50]

El gran avance de la Constitución Colombiana, es
el desarrollo de legislación para hacer efectiva la tutela
jurídica[51]de los intereses colectivos de
personalísima acción; cuando se trata de enfrentar
la satisfacción de determinadas condiciones ambientales
necesarias para el desarrollo del ciclo vital humano, la cual no
puede prescindir de la intervención administrativa. Esta
positivización en la Constitución de las acciones
correspondientes para hacer efectivo el derecho al medio ambiente
sano; es lo que la hace diferente de las demás
constituciones; no solo por que positiviza el derecho para que
sea ejercido por cualquier y todos los ciudadanos; sino que
también le dio desarrollo legal; a fin de lograr su
verdadera efectividad.

La Ley

Colombia no ha sido ajena a este progreso de la
humanidad en la arquitectura jurídica; en cuanto la ley
como fuente de derecho, del Derecho Ambiental, obedece
ésta, a la Política Ambiental, positivizada un
año después de la pronunciación de los
principios plasmados en la Conferencia de Estocolmo; en la Ley 23
de 1973, la cual tiene por objeto lo expresado en su
Artículo 1º:

"Es objeto de la presente ley es prevenir y controlar la
contaminación del medio ambiente, y buscar el
mejoramiento, conservación y restauración de los
recursos naturales renovables para defender la salud y el
bienestar de todos los habitantes del territorio
nacional":

No le bastó entonces, al legislador de la
época con plasmarla en la ley, sino, que además le
dio desarrollo a través de la expedición a su vez,
del Código Nacional de los Recursos Naturales o Decreto
2811 de 1974 el cual reglamento ampliamente el tema; llamado en
el argot de los ambientalistas, la Biblia Ambiental.

En Colombia por ejemplo, el desarrollo legislativo como
fuente de derecho lo constituye además, un
sinnúmero de leyes, de tipo administrativo, civil y penal,
entre otras.

Principios generales del
Derecho y su relación con los principios rectores del
Derecho Ambiental

La principal relación entre los principios
generales del derecho y los principios rectores del derecho
ambiental, la constituye el hecho que ambos son valores que ha
creado la sociedad a lo largo del tiempo; lo que diferencia a los
unos de los otros, no es más que la especialidad, en la
medida de que los principios generales del derecho, como su
nombre lo indican son transversales a cualquier, creación,
interpretación o aplicación del derecho, y los
principios rectores del derecho ambiental, son
específicos, que si bien es cierto también son
pautas de comportamiento en un estado social y democrático
de derecho, también son la continuación de una
prerrogativa de la humanidad como una condición de
existencia del hombre en el planeta. Ya en el sistema de fuentes
quedó bien claro el lugar que ocupan los principios
rectores del derecho ambiental, y que no solo son la segunda
fuente de derecho, sino que además son
concurrentes.

Principios Rectores del Derecho
Ambiental

Para abordar los principios generales que rigen al
derecho ambiental, es recurrente partir de los principios
generales del derecho internacional general, y para ello es
indispensable abordarlos desde dos enfoques a saber: el
filosófico en la medida que atienden al progreso de la
humanidad y los nuevos avances tecnológicos; y desde el
punto de vista político[52]quizás
este último con mayor ahínco, toda vez que atienden
al cumplimiento de estrategias altamente programáticas de
los estados del mundo y finalmente a las políticas
ambientales adoptadas por cada Estado, en particular del Estado
Colombiano. Desde el punto de vista filosófico atienden a
la importancia que la materia ambiental ha tomado a nivel global,
pues es evidente la multiplicidad de organismos que aglutinan de
forma coordinada las diferentes estrategias en pro de la
conservación y protección de las diferentes
manifestaciones del medio ambiente, considerado como un derecho
humano de carácter fundamental; es considerado un sentido
ético y moral de la sobrevivencia. Y desde lo
político atienden a los valores programáticos de la
concepción del Estado Social de Derecho y
Democrático en la medida que permiten encausar dentro del
concepto de soberanía la actividad estatal; es una
prerrogativa de un derecho del hombre en sociedad como un todo,
de ahí la importancia de respetar la norma ambiental, como
una premisa de mantenernos vivos y seguros, tomando así
como verdad absoluta la preservación del hombre en el
planeta.

Se ha osado llamar los principios de derecho ambiental,
–rectores- en tanto que tienen como objetivo
fundamental, precisar el papel que desempeñan las partes y
determinar algunas garantías fundamentales; y aunque
tienen el mismo valor positivo que las demás normas, son
los factores más importantes que hacen realidad los
atributos o propiedades del sistema jurídico por su
proyección de aplicabilidad en el complejo mundo del
derecho ambiental. Son rectores en la medida que tienen la
propiedad de máximas para guiar al intérprete en su
aplicación.

El origen de los principios rectores del derecho
ambiental para ésta propuesta de codificación se
basa en el positivo, en tanto que son traídos de
instrumentos positivizados en el ordenamiento jurídico
internacional, que ha tratado de implantar a nivel mundial un
determinado orden de sociedad racional y justo, utilizando para
ello elementos orientadores de interpretación y como
inagotable fuente de consejo para resolver las cuestiones no
previstas por la ley y la costumbre; o como diría
Cafferatta[53]tienen una función fundante
en la medida que ofrece un valor para instituir internamente al
ordenamiento, y dar lugar a creaciones pretorianas; su
positivización ha de ser tan sintetizada y general que
pueda resolver absolutamente todos los casos posibles.

Otra relación bien importante, sino la más
importante es que su origen positivo lo encuentran en las fuentes
de derecho internacional general, al establecer como primera
fuente de derecho internacional general, los tratados, en cuyos
instrumentos se encuentran de forma implícita y tacita una
serie de principios que han traspasado la barrera de las unidades
auto contenidas llamadas Estados, para volverse principios que
rigen la condición del hombre en estrecha armonía
con la naturaleza.

Los principios rectores del derecho ambiental son
llamados así porque su naturaleza tiene su origen en el
lenguaje positivo de derecho internacional general de forma
expresa en el artículo 38 de la Corte Internacional de
Justicia de la Haya:

"La Corte cuya función es decidir conforme al
derecho internacional las controversias que le sean sometidas
deberá aplicar:

• a. Las convenciones internacionales, sean
  generales o particulares, que establecen reglas expresamente
  reconocidas por los Estados litigantes.

• b. La costumbre internacional como prueba de
  una práctica generalmente aceptada como
  derecho.

• c. Los principios generales de derecho
  reconocidos por las naciones civilizadas.

• d.  Las decisiones judiciales y las doctrinas
  de los publicistas de mayor competencia de las distintas
  naciones, como medio auxiliar para la determinación de
  reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el
  artículo 59"

Los principios rectores del derecho ambiental son
subsidiarios por su función para suplir lagunas, y
también ingresan a través del derecho positivo
emanado de los diferentes tratados y convenciones de la
especialidad ambiental como lo es la Conferencia hito de
Estocolmo de 1972.

En los ordenamientos jurídicos internos; en
Colombia por ejemplo; los principios rectores del derecho
ambiental entran al ordenamiento jurídico por virtud de
remisión expresa de la Constitución en su
artículo 9º:

"Las relaciones Exteriores del estado se fundamenta en
la soberanía nacional, el respeto a la
autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de
los principios de derecho internacional aceptados por Colombia
(…)"[54]

Respecto del bloque de constitucionalidad frente a los
principios y su ingreso al ordenamiento jurídico interno;
este se debe construir con base en el artículo 93 y 94 de
la Constitución Colombiana y en la Sentencia C-225 de 1995
a la cual se refiere la Corte Constitucional:

"El bloque de constitucionalidad contiene reglas y
principios normativamente integrados a la Constitución por
varias vías y por mandato de la misma Constitución,
son pues verdaderos valores de valor constitucional situadas a su
mismo nivel."

Frente al bloque de Constitucionalidad es pertinente
traer a colación el pensamiento de Hernán Valencia
Restrepo cuando se refiere a él sosteniendo dos
postulados;

"1º. Una norma pertenece a un ordenamiento
constitucional en virtud, no solo de su ubicación
topográfica dentro del ordenamiento, sino,
principialmente, por entrañar en su contenido los valores
fundamentales, sociales y bilaterales, imperante en la comunidad
(…).

2º Como consecuencia del reconocimiento de la
pertenencia de todos los principios al bloque de
constitucionalidad, ellos son; las demás normas (reglas)
les deben obediencia por el menor contenido axiológico y
deontológico de estas"[55].

Y finalmente el autor en cuestión refiere, que en
época reciente ha surgido una muy interesante y loable
iniciativa que propone extender el bloque de constitucionalidad a
todos los principios mediante una excepción de
constitucionalidad principial.

Además de la constitución en Colombia los
principios rectores que rigen al derecho ambiental se encuentran
positivizados de forma expresa en los artículos 1º y
2º del Código Nacional de los Recursos Naturales o
Decreto 2811 de 1974 los cuales establecen:

Art. 1º "El ambiente es patrimonio común. El
Estado y los particulares deben participar en su
preservación y manejo, que son de utilidad pública
e interés social.

La preservación y manejo de los recursos
naturales también son de utilidad pública e
interés social.

Art. 2º "Fundado en el principio de que el ambiente
es patrimonio común de la humanidad y necesario para la
supervivencia y el desarrollo económico y social de los
pueblos, este código tiene por objeto:

• 1. Lograr la preservación y
  restauración del ambiente y la conservación,
  mejoramiento y utilización racional de los recursos
  naturales renovables, según criterios de equidad que
  aseguren el desarrollo armónico del hombre y de dichos
  recursos, la disponibilidad permanente de estos y la
  máxima participación social, para beneficio de
  la salud y el bienestar de los presentes y futuros habitantes
  del territorio nacional.

• 2. Prevenir y controlar efectos nocivos de la
  explotación de los recursos naturales no renovables
  sobre los demás recursos.

• 3. Regular la conducta humana, individual y
  colectiva y la actividad de la administración
  pública, respecto del ambiente y de los recursos
  naturales renovables y las relaciones que surgen del
  aprovechamiento y conservación de tales
  recursos.

A su vez en materia de controversias internacionales el
mismo Decreto estableció en su artículo
10:

"Para prevenir o solucionar los problemas ambientales y
regular la utilización de recursos naturales renovables
compartidos con países limítrofes y sin perjuicio
de los tratados vigentes, el gobierno procurara complementar las
estipulaciones existentes o negociar otros que
prevean:

• a. El recíproco y permanente intercambio
  de informaciones necesarias para el planteamiento del
  desarrollo y el uso optimo de dichos recursos y
  elementos;

• b. La recíproca y previa
  comunicación de las alteraciones o desequilibrios
  ambientales que puedan originar obra o trabajos proyectados
  por los gobiernos o los habitantes de los respectivos
  países, con antelación suficiente para que
  dichos gobiernos puedan emprender las acciones pertinentes
  cuando consideren que sus derechos e intereses ambientales
  pueden sufrir menoscabo;

• c. La administración conjunta de los
  gobiernos en los recursos naturales renovables cuya
  explotación o aprovechamiento no pueda ser
  físicamente divisible entre los países
  interesados, o que del punto de vista técnico o
  económico no resulte conveniente dividir;

• d. La adopción de medidas para que no
  cause perjuicios sensibles a otros países del uso
  puramente interno de los recursos naturales no renovables u
  otros elementos ambientales, hecho en Colombia o en naciones
  vecinas"".

Para dar entonces, un orden específico de
cómo están estructurados de acuerdo a su primigenio
nacimiento en la esfera mundial, y después de explicar la
procedencia de los principios de la especialidad ambiental, se
propondrá un orden, de acuerdo a la lectura detallada y
posterior interpretación realizada de ellos. Se describen
a continuación, diez principios, los cuales debido a su
importancia desarrollada de forma doctrinaria, serán
utilizados como sustento legal de una propuesta de
codificación de los principios que hacen parte de las
fuentes del derecho ambiental; como una garantía del
acceso a la justicia ambiental plena; como una respuesta a la
necesidad imperante de la sociedad, mas hoy cuando todas las
especies del mundo nos encontramos constantemente con amenazas
latentes de múltiples y variadas consecuencias.

Las apreciaciones que continúan son quizás
la esencia del estudio en cuestión una vez que con todo
ello se pretende de forma muy propositiva en efecto; hacer un
intento de codificación de principios rectores del derecho
ambiental; que si bien es cierto son apenas una
aproximación, servirán de base para una futura
profundización ya que se plasma en ellos las amplias
consideraciones de los expertos legales en las reuniones a nivel
mundial; y que cada uno a su vez, con la importancia que ha
generado el concepto de medio ambiente proporcionara suficientes
interrogantes respecto de su posición como fuente de
derecho en el ordenamiento jurídico interno.

Importancia para el
Derecho Ambiental, de la aplicación de principios rectores
y la inclusión de algunos de ellos en el ordenamiento
jurídico colombiano

Codificación

Los primeros apuntes de codificación de
principios según Ramírez
Bastidas[56]se remontan a que la
Organización de Naciones Unidas que por resolución
799 solicitó a la Comisión de Derecho
Internacional, la codificación de los principios de ese
ámbito que regían la responsabilidad internacional.
En el correspondiente proyecto titulado –crímenes y
delitos internacionales- Se definió el concepto de
crimen internacional como una categoría
restringida que corresponde a infracciones particularmente graves
–el incumplimiento grave por un Estado de una
obligación internacional establecida por una norma de
derecho internacional general aceptada y reconocida, como
especial por la comunidad internacional en su totalidad, y que
tenga por objeto la conservación y el libre goce por todos
a un bien común de la humanidad, rango que se le otorga al
medio natural; ejemplos concretos de ello, lo constiutyen la
contaminación masiva de la atmósfera o de los
mares, por ejemplo. Es denominado, un crimen
ecológico internacional, que se equipara con la
esclavitud, el genocidio y el apartheid.

De acuerdo con lo dicho por Valencia Restrepo
Hernán[57]el primer texto legal en
consagrar la expresión de principios generales del
derecho fue el artículo 19 austriaca en el
Código Civil de 1812 que expresaba:

"Las leyes civiles deben ser completas; no debe quedar
ningún caso fuera de sus prescripciones…Si el
legislador parte de los principios generales del derecho, si
él establece generales y claros conceptos sobre los
múltiples modos de actos jurídicos, sí de
ellos deriva las reglas generales para el juicio de los derechos
y de las obligaciones que surjan, si el establece un juez
ilustrado y capaz de pensar y le permite subir en la
aplicación a las mismas fuentes que él se
sirvió en la concepción o redacción de la
ley es de esperar que no sean muchos los peligros de la
insuficiencia de esta. Como fuentes primeras, bien que
subsidiarias en su oficio de suplir la legislación
positiva, nombra él la razón y la
experiencia".

Lo anterior para significar que por más que se
perfeccione el derecho en su creación; siempre
surgirán lagunas jurídicas que es preciso llenar
con la creación de códigos de conducta, de alguna
manera abstractos a los casos que no es capaz de resolver la ley.
De ahí que los múltiples ordenamientos
jurídicos que surgieron después del Código
Galiziano han adoptado, que este concepto ya no pertenece al
ordenamiento jurídico de un solo Estado sino que han
tomado un viraje universal, pasando del lenguaje
naturalista[58]al positivista, como consecuencia
hasta la era actual. En suma, la codificación obedece a
reducir el derecho o una de sus ramas al menor número
posible de normas, ordenadas según cierto patrón
sistemático; destacando la importancia de iniciar el
conocimiento del derecho sustancial de la rama ambiental en la
configuración de sus variados elementos, como naturaleza
jurídica, bien jurídico protegido y el sistema de
fuentes de donde surgen y nacen a la vida jurídica los
principios que rigen la materia.

Antes de puntualizar que principios rigen la
especialidad ambiental, ha de tenerse en cuenta, que en todo
Estado Social de Derecho, que haga honor a su democracia, han de
respetarse en estricto orden, los principios generales del
derecho, de dónde se pueden deducir las normas
jurídicas que regulan las diferentes interrelaciones de
sus conciudadanos y de las diferentes materias del derecho
moderno; el Estado actúa como agente normativo, regulador
y fiscalizador que detenta el poder y el deber de orientar las
políticas públicas en materia ambiental; es
así, que del derecho internacional ambiental, del cual
parte esta investigación, se consideran los principios
como fuente de derecho.

Los principios que rigen al derecho ambiental, son una
forma compleja de interpretar el derecho en la medida que cierran
el circulo del sistema de fuentes; de ahí la importancia
de que, en el proceso de concretización de su
aplicación el interprete procure alcanzar el sentido de la
norma conforme a lo observado en las múltiples facetas que
abarca determinado fenómeno de un caso concreto,
destacando los elementos vinculantes entre la norma y lo
factico.

La codificación[59]de principios,
obedece a una minuciosa selección de los diferentes
principios que se han definido en la multiplicidad de tratados y
convenciones multilaterales que en el mundo se han ratificado; y
que hoy con la realidad cambiante de la sociedad en la historia,
han sentado los precedentes jurisprudenciales necesarios para ser
considerados principios que rigen la materia en razón de
la necesidad constante del hombre por la naturaleza en la esfera
mundial.

Al respecto Matthias Herdegenen su libro de derecho
internacional público manifiesta:

"A través de los principios generales del derecho
se genera el entrelazamiento osmótico entre los
ordenamientos jurídicos internos y el derecho
internacional, y se usan para cubrir las lagunas de derecho en
los ordenamientos jurídicos que han alcanzado cierto grado
de desarrollo, en los cuales se reflejan los valores
fundamentales de la comunidad de Estados moderna"
[60]

El atrevimiento académico para resaltar su
importancia, lo fundamenta la siguiente premisa: "En razón
de que se deja por sentado lo encontrado respecto de la
naturaleza jurídica del derecho ambiental a lo largo del
trabajo de investigación debiéndose ésta al
derecho internacional general; el derecho ambiental debe obedecer
a una serie de principios mundialmente reconocidos en los Estados
de derecho moderno, ya que una vez perfeccionado, el tratado
internacional establece por definición "una regla de
conducta obligatoria para los Estados signatarios plasmada en el
principio de pacta sunt servanda" Principio de
seguridad de la justicia y la moral internacional". Como fuentes
del derecho internacional, los principios son el punto de partida
para identificar el derecho internacional aplicable a las
relaciones entre los Estados, ya que ellos generan efectos
legales y pueden ser aplicados con fuerza de ley, toda vez que
desde la descolonización todos los miembros de las
Naciones Unidas son considerados naciones civilizadas. Como el
Derecho Ambiental encuentra su naturaleza jurídica en el
Derecho Internacional General; debe entonces atender; primero al
sistema de fuentes de orden internacional, en la que se ha de
respetar las normas que hacen parte del jus
cogens[61]y luego a la substancia propia
de su objeto de estudio, los principios.

El surgimiento de principios ambientales se ha dado
gracias a la conciliación de las diferentes posturas e
intereses mostrados por las partes en la controversia, que han
generado ideas de creación de principios como por ejemplo
el de "responsabilidades comunes pero diferenciadas"; mediante el
cual los países en desarrollo les corresponde la mayor
carga para lograr el desarrollo sostenible.

Reconocida y aceptada la premisa anterior es pertinente
también dejar claro, que la codificación de
principios propuesta, obedece a que son principios emanados de
múltiples tratados multilaterales, bilaterales, entre
Estados y organismos internacionales etc., y que además
del cumplimiento de los principios establecidos allí; el
derecho ambiental debe acudir a una fuente de derecho propio; que
al igual que al derecho internacional general, tiene sus propias
reglas y principios bajo los cuales se rigen; es pertinente
también dejar como premisa que la lista taxativa que se
propone no obedece a un estricto orden encontrado de
carácter histórico legal, sino que se basan en la
importancia que revisten para engrosar la creación,
interpretación y aplicación de la norma
jurídica que alimenta la legislación ambiental;
para ello se hará entonces un recuento histórico-
legal de cómo se han ido positivizando en los diferentes
ordenamientos jurídicos con especial atención a
Colombia, para después de ahí definir cada uno de
los principios propuestos.

El primer instrumento en plasmar principios de
carácter ambiental, como aquellos valores en juego que
interesan al conjunto de la comunidad internacional; fue la
Conferencia de Estocolmo de 1972, la cual surge como un
instrumento de naturaleza jurídica compleja en la medida
que existen divergentes posturas frente a ella, aun hoy es
difícil definir el carácter obligatorio,
declarativo o programático de sus mandatos; no obstante
sus principios han servido y siguen sirviendo de base a la
plataforma jurídica de principios en la esfera mundial; de
ella se pueden extractar, la afirmación de un derecho
humano al ambiente y el ambiente como patrimonio común de
la humanidad.

Seguidamente en esta tendencia de codificación se
dieron en la esfera mundial una serie de instrumentos
codificadores como la Convención de la UNESCO del 23 de
noviembre de 1972 que declara la protección del patrimonio
mundial, cultural y natural; la Convención de Berna del 19
de septiembre de 1979 en cuyo preámbulo declara, "la
flora y la fauna constituyen un patrimonio natural de valor
estético, científico, cultural, recreativo,
económico e intrínseco que debe presentarse y
transmitirse a las generaciones futuras"; La Carta Mundial
de la Naturaleza del 28 de octubre de 1982, la cual
estableció:

"cualquier forma de vida es única y merece ser
respetada, cualquiera sea su utilidad para el hombre, y a fin de
reconocer este valor intrínseco en los otros organismos
vivientes, el hombre debe regularse según un Código
Moral de Acción…La humanidad forma parte de la
naturaleza y la vida depende del funcionamiento ininterrumpido de
los sistemas naturales que son la fuente de energía y las
materias nutritivas"

La Declaración de la Conferencia sobre el Medio
Ambiente y el Desarrollo, constituye el instrumento de mayor
continuidad de declaración de principios sobre las
obligaciones de los Estados con amplia influencia en instrumentos
posteriores. Al respecto de la Declaración de Río
sobre el medio ambiente y el desarrollo conocida como La Cumbre
de La Tierra, celebrada en Río de Janeiro en 1992,
contiene 27 principios, los cuales resumió Ramírez
Bastidas así:

"Generales: Señala al ser humano como
centro del desarrollo sostenible, pero quien debe también
vivir en armonía con la naturaleza. Reconoce el derecho
soberano de los Estados a implementar sus políticas
ambientales de desarrollo y le atribuye la responsabilidad de
garantizar que las actividades realizadas en su
jurisdicción nacional. (…).

Ayuda tecnológica: Se establece una
responsabilidad común pero diferenciada para los Estados,
de acuerdo a la correspondiente contribución a la
degradación ambiental mundial –ecosistema de la
tierra-. Y los países desarrollados reconocen la
responsabilidad que les corresponde en la búsqueda
internacional de un desarrollo sostenible teniendo en cuenta las
pretensiones de sus sociedades contra el medio ambiente mundial,
y sus tecnologías y recursos. (…)".

Leyes efectivas: Es el compromiso de Estados a
promulgar leyes que protejan efectiva el medio ambiente, y que
deben reflejar y respetar el contexto ambiental y de desarrollo
internacional. (…) propende porque las medidas destinadas
a tratar los problemas ambientales transfronterizos o mundiales,
se basen en un consenso internacional.

Indemnización por daños: Se demanda
de los Estados la implementación de legislaciones
nacionales relativas a la responsabilidad y la
indemnización a víctimas de la contaminación
y otros daños ambientales. (…)

Los jóvenes y los indígenas: Se
convoca a los jóvenes del mundo a adoptar los valores
ecológicos para forjar una alianza mundial y lograr el
desarrollo sostenible y un mejor futuro para todos.
(…)[62]

Paralelamente a la Convención de Naciones Unidas,
se celebraron otros encuentros alternativos en 1992, EL FORO
INTERNACIONAL ONG, en el foro global de 1992, expidieron "La
Declaración de la Tierra de los Pueblos.

Para Sergio Peña-Neira La codificación de
principios de derecho ambiental en convenciones internacionales
en decisiones de organismos internacionales y en la
legislación nacional se ha desarrollado desde 1992;
asevera el Profesor:

"el sistema de fuentes es el más importante punto
de partida en la manera de identificar el derecho aplicable en
las relaciones entre los Estados y encuentran su origen en
aquellos que poseen directamente de las relaciones legales de
carácter internacional y los principios generales que
serán aplicados generalmente a todos los casos del mismo
tipo que emergen en el derecho
internacional"[63].

A partir de tales instrumentos, se generan en el mundo
una cantidad multidimensional y bilateral de instrumentos
legales[64]que regulan de alguna manera la materia
ambiental; incluso en las demás ramas del derecho como el
comercial por ejemplo; derecho en donde se expresan una serie de
prerrogativas ambientales sujetas al cumplimiento de
estándares internacionales como los de la
Organización Mundial del Comercio; y últimamente la
normas ISO 14.OOO. Tantos organismos reguladores, con tanta
magnitud de competencias en diferentes variables ambientales;
hacen cada día que el surgimiento de normas en materia
ambiental no tenga limites como no lo tiene los avances
tecnológicos en el desarrollo de la humanidad; Adquiriendo
mayor importancia la existencia de criterios unificadores que
reduzcan de forma considerable la aplicación del derecho
ambiental, principios[65]que a la vez simplifiquen
el proceso de la justicia ambiental plena.

Principios

Antes de entrar a definir la gama de principios
expuestos de forma taxativa en atención a su importancia y
como algunos de ellos ya han ingresado taxativamente en el
ordenamiento jurídico colombiano en esta
investigación, es absolutamente necesario presentar una
mejor ilustración de las diferentes aproximaciones de
codificación propuestas por instituciones ampliamente
reconocidas en la esfera mundial, como a nivel de reconocidos
tratadistas:

Desde la especialidad de Nesytor A. Cafferatta es
pertinente considerar las posiciones de algunos doctrinantes
frente a los principios del derecho ambiental que el cita para
reforzar su existencia e importancia en la creacion,
interpretacion, operación y aplicación en el
ordenamiento jurídico.

"MALM GREEN-ESPENSLEY, afirman que el derecho
ambiental como rama del Derecho reposa sobre una serie de
principios jurídicos que encuentran su fundamento en la
conservación del medio ambiente y que están dotados
de autonomía propia. Estos principios representan las
directivas y orientaciones generales en la que se funda el
derecho ambiental, con la característica de que no son el
resultado de construcciones teóricas, sino que nacen a
partir de necesidades prácticas, que a su vez, se han ido
modificándose con el tiempo, transformándose en
pautas rectoras de protección del medio
ambiente;

Silvia JAQUENOD DE SZÖGÖN, Son
Principios Rectores generales por su naturaleza y subsidiarios
por su función, porque suplen las lagunas de las fuentes
formales del derecho –estos principios a veces, mas
vinculados al mundo ideal del deber ser jurídico, que al
real de lo que en la actualidad es el ordenamiento ambiental; sin
embargo, esta convivencia de lo ideal o lo real en la
formulación de los Principios Rectores no obsta a su
solidez;

Mario F. FALLS, dice que el derecho ambiental se
caracteriza por ser un correctivo de los errores y de la
deficiencia de todo el sistema jurídico común. Al
así al enmendarlo se injertan principios ambientales en
ese sistema. Destacando que constituyen una
especialización jurídica que, íntimamente
relacionada con las demás ramas del derecho, por su
carácter además de evolutivo y dialectico,
conciliador y transaccional"[66].

• "Tratado de la Comunidad Económica Europea
  (Ámsterdam, 1997)[67]

• a) De cautela; b) de acción preventiva;
  d) de corrección de atentados al Medio Ambiente
  especialmente en la fuente; f) de cooperación
  internacional para la protección del Medio Ambiente;
  g) de prevención del daño ambiental fronterizo;
  h) de responsabilidad y reparación de daños
  ambientales; i) de evaluación de impacto ambiental; j)
  de participación ciudadana; de internalización
  de las acciones ambientales.

• Néstor A.
  Cafferatta[68]

• a) de cautela; b) de acción preventiva;
  c) de corrección en la fuente; d) de quien contamina
  paga; e) de conservación y protección; f) de
  cooperación internacional; g) de prevención de
  daños transfronterizos; h) de responsabilidad; i) de
  evaluación de impacto; j) de participación
  ciudadana; y k) de internacionalización de
  costos

• Homero BIBILONI[69]

• a) Pensar global actuar local; b) solidaridad;
  c) Integración de las políticas sectoriales; d)
  Protección elevada; e) Precaución; f)
  Prevención; g) Conservación; h)
  Corrección de las fuentes; i) Restauración
  efectiva; j) Corresponsabilidad y responsabilidad
  diferenciada; k) subsidiaridad; l) Optimización de la
  protección ambiental; ll) Diversidad
  estratégica normativa; m) Exigencia de la mejor
  tecnología disponible; n) Participación
  pública; ñ) Primacía de la
  persuasión sobre la coacción; o) Realidad; p)
  vecindad; q) Igualdad; r) Colectivo Publico Universal; s)
  Subsunción de lo público y lo privado; t)
  Transpersonalizacion de normas.

• Adriana
  TRIPELLI[70]

Puntualiza principios generales como el de
prevención precaución, prevención del
daño transfronterizo, Evaluación de Impacto
Ambiental, Equidad intergeneracional, entre otros, fueron las
primeras expresiones normo lógicas del derecho ambiental
internacional.

• PIGRETTI[71]

Refiere que el derecho ambiental constituye a su vez, un
nuevo ámbito de responsabilidad, con criterios, principios
e instituciones singulares. Así estructura una serie de
principios que contienen las siguientes menciones: a) ETICISMO y
solidaridad; b) enfoque sistémico; c) participación
pública; d) interdisciplinar; e) principio del
contaminador-pagador; f) protección, mejora, defensa y
restauración de la biosfera; g) uso racional del medio; h)
(…).

Como se obsera la variada gama de listas taxativas de
principios, que han sido codificadas para el derecho ambiental
obedecen a las interpretaciones que los tratadistas a lo largo de
la historia y el tiempo le han dado a las fuentes del derecho
internacional ambiental; siempre con el firme compromiso de hacer
mas facil la interpretación, operación y
aplicación del derecho ambiental. No sin antes listar de
acuerdo a su importancia los principios rectores que a jucio de
los resultados de la investigación constituyen el mayor
producto; son ellos:

• 1. Soberanía

• 2. Equidad Intergeneracional

• 3. Preocupación común de la
  humanidad

• 4. Desarrollo

• 5. Prevención

• 6. Precautorio

• 7. Responsabilidad común pero
  diferenciada

• 8. Participación

• 9. Cooperación

• 10. Quién contamina paga

Principio de soberanía. El derecho al
medio ambiente sano, se ha basado entonces en una serie de
principios adoptados tácitamente por los Estados del mundo
al adherirse a tratados internacionales que regulan algunos de
los múltiples aspectos de la variable ambiental; es
así que el primer principio que se retoma de la
Conferencia, es el principio 21 el cual se basa en la
máxima "Sie utere tuo ut alterum non
laedas"[72] la cual tiene un alto valor
jurisprudencial, debido a que con base en ella se declara el
derecho internacional de la vecindad de no contaminar el ambiente
de otros Estados; es el primer antecedente que inspiro el primer
laudo arbitral en el asunto Trail Smelter, entre Estados Unidos y
Canadá, donde se estimo:

"Under international Law, as well as off the law of
the united states, no state has the right to used or permit that
use of this territory in such manner as to cause injury by fumes
in or to territory of another or the properties or persons
therein, when the case is of serious consequences and injury is
established, y clear an convince evidence" "Sobre las Leyes
de los Estados Unidos. Ningún Estado tiene el derecho de
usar o permitir el uso de su territorio en la manera que no cause
agresión, daño o perjuicio por la emisión de
gases en otro territorio o en la propiedad de las personas,
cuando el caso cause serias consecuencias y daños o
perjuicios"[73].

Matthias Herdegen[74]se ha referido al
principio de soberanía como el principio de
consideración, el cual se constituye en el eje central del
derecho internacional ambiental, sentándole limites al
ejercicio de la territorialidad respecto de los Estados vecinos;
en el referido laudo la comisión arbitral se ocupó
de la contaminación del aire que causaba en el territorio
de los Estados Unidos, una fundición de Estaño
Canadiense, convirtiéndose la Declaración de
Estocolmo de 1972, en una sentencia hito con la
"prohibición absoluta de causar daños".
Esta prohibición va mas allá del deber del derecho
consuetudinario de evitar causar considerables daños en un
territorio Estatal extranjero o espacios por fuera del Estado;
según Herdegen, hoy se aplica en el derecho
internacional.

"La prohibición de derecho consuetudinario de
causar daños ambientales considerables en los territorios
extranjeros o permitir que los particulares causen este tipo de
daños por actividades que causen efectos
transfronterizos"[75]

El principio fue retomado en 1.941 por la Corte
Internacional de Justicia en el asunto del Estrecho de
Corfú[76]reconociéndose de manera
más general la existencia de la "obligación de todo
Estado de no permitir a sabiendas, que su territorio sea usado
para realizar actos contrarios a los derechos de otros Estados".
Ya en los años setenta, los instrumentos legales se
caracterizaron por la búsqueda de protección de
determinados sectores ambientales: medio ambiente marino, aguas
interiores, atmosfera, espacio ultraterrestre, fauna, flora
silvestre etcétera. En dicha década las Naciones
Unidas en su vigésimo séptimo periodo de secciones,
aprobó la resolución 3016 (XXVII), teniendo en
cuenta las resoluciones 626 (VII) del 21 de diciembre de 1952;
1803 (XVII) de diciembre 14 de 1962; 2158 (XXI) de noviembre 25
de 1966; 2386 (XXIII) de noviembre de 1968 y 2692 (XXV) de
diciembre 11 de 1970; relativas a la soberanía permanente
sobre los recursos naturales. La resolución en su
2113ª Sesión Plenaria de diciembre 18 de 1972,
reafirmó la necesidad de que la Asamblea General siguiera
evaluando ese problema vital destacando la importancia que
reviste para el progreso económico de los países,
en especial los países en desarrollo; para ejercer la
soberanía de plena de sus derechos a fin de obtener el
máximo rendimiento de los recursos naturales, tanto en
tierra como las aguas litorales; tuvo en cuenta además,
los principios II y XI de la resolución 46 (III) y 46
(III) de mayo de 1972 que establecen:

"Reafirmar el derecho permanente de los Estados la
soberanía permanente sobre los recursos naturales de la
tierra comprendida dentro de sus fronteras internacionales
así como de los fondos marinos y su subsuelo situados
dentro de su jurisdicción nacional y en las aguas supra
adyacentes;

Reafirma además su Resolución 2625 (XXV),
de 24 de octubre de 1970, que contiene la Declaración
sobre los principios de derecho internacional referentes a las
relaciones de amistad y cooperación entre los Estados de
conformidad con la Carta de Naciones Unidas, la que proclama que
ningún Estado puede aplicar o fomentar el uso de medidas
económicas, políticas o de cualquier otra
índole para coaccionar a otro Estado a fin de lograr que
subordine su ejercicio de sus derechos soberanos y obtener de
él ventajas de cualquier orden;

Declara que los actos, medidas o normas legislativas de
los Estados encaminados a coaccionar directa o indirectamente a
otros Estados empeñados en modificar su estructura interna
en el ejercicio de sus derechos soberanos sobre los recursos
naturales, tanto en tierra como en sus aguas literales,
constituyen una violación a la Carta y la
Declaración contenida en la Resolución 2625 (XXV) y
están en contradicción con las metas, objetivos y
medidas de política de la Estrategia iternacional del
Desarrollo para el Segundo Decenio de las Naciones Unidas para el
Desarrollo; (…)".

En los años ochenta se abre la puerta a la
imperante necesidad de protección global, centrando en
instrumentos específicos para las causas de peligro,
así por ejemplo surge como instrumento de gran importancia
la Convención de Naciones Unidas sobre derechos del mar
adoptada en 1982; al igual que la Carta Mundial de la Naturaleza.
En los años siguientes a la adopción de la Carta se
crearon nuevos instrumentos y mecanismos multilaterales
vinculantes de alcance global, entre estos la Convención
de Viena para la protección de la capa de ozono, aprobada
en 1985, que junto al protocolo adicional conforma el
régimen internacional para la reducción de
sustancias que agotan el ozono.

Este principio encuentra su fundamento y naturaleza
jurídica en del derecho internacional, positivizado
expresamente en la Declaración de Estocolmo,
específicamente en el principio 21; desarrollado
expresamente por Colombia en su
Constitución[77]y en el Código
Nacional de Los Recursos Naturales y Protección al Medio
Ambiente C.N.R.N. en su artículo 42:

"Pertenecen a la nación los recursos naturales
renovables y demás elementos ambientales regulados por
este Código que se encuentren dentro del territorio
nacional, sin perjuicio de los derechos legítimamente
adquiridos por particulares y las normas especiales sobre
baldíos"[78]

El principio de soberanía está ampliamente
ligado al concepto de territorialidad, toda vez, que esta tiene
que ver con la competencia que tiene el estado de ejercer actos
de soberanía sobre determinado territorio; un ejemplo
clásico lo constituye el citado por Mattias Herdegen en su
libro Derecho Internacional Público; se trata del caso del
ataque llevado a cabo por el servicio secreto francés al
barco Rainbow warrior de Greenpeace, en un puerto
Neozelandés en 1985; es un caso flagrante de la
violación de un territorio extranjero; en dicho caso,
Francia reconoció el ataque y le toco cancelarle a Nueva
Zelanda una millonaria indemnización. Finalmente Francia y
Greenpeace celebraron un acuerdo arbitral en el que fijaron un
pago de indemnización a la organización no
gubernamental.

Hoy este principio corre el riesgo de utilizarse en
doble vía, pues es bien claro que ante los desastres
naturales que se han producido por los efectos adversos del
cambio climático; será imposible atribuir la
responsabilidad por sus efectos a los países
industrializados quienes son finalmente los que contribuyen en
mayor medida con la emisión de gases a la atmosfera; tal
situación provocará de alguna forma la
contaminación ultra fronteriza, la cual será
entonces entendida y asumida con la aplicación de otros
principios, como el de desarrollo el cual asume un enfoque
antropocéntrico y establece que el medio ambiente dejo de
ser un problema de unos cuantos, para volverse un problema global
que incumbe, no solo a los países que integran Naciones
Unidas, sino a todos los países del mundo; en esta
vía el concepto de soberanía favorece ampliamente a
los países en desarrollo como Latinoamérica. En
otra vía el concepto se entiende como el hecho de no estar
sometido a un ente superior; no obstante con el desarrollo del
derecho internacional la idea de soberanía, pareciera que
se somete a un orden legal; como lo son las amplias competencias
del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas para la
protección de la paz y la seguridad, lo cual les permite
intervenir en las diferentes estructuras estatales internas en
interés de la protección de derechos
humanos.

En materia ambiental el principio de soberanía es
limitado, en la medida de que los Estados deben atender a
diferentes situaciones transfronterizas como lo son, los
intereses de los Estados vecinos, los recursos naturales
compartidos, servidumbres de transito, y estaciones
administrativas transitorias. En definitiva el principio de
soberanía rige el norte de administración de cada
Estado, incluyendo sus derechos y deberes, así como impone
a los ciudadanos la obligación de proteger y preservar los
recursos dispuestos para su correcta
utilización.

Equidad intergeneracional. El principio de
equidad intergeneracional contempla a su vez tres principios de
especial relevancia: uno: conservación de
opciones, el cual se encuentra estrechamente relacionado no solo
con la conservación de los recursos naturales existentes
si no con la promoción del uso de tecnologías
apropiadas y la creación de nuevos desarrollos para la
explotación de los recursos de manera eficiente;
dos: conservación de calidad; se refiere a que
cada generación debe mantener la calidad de los recursos
en el estado en que los recibe, y promover el desarrollo de
tecnologías y recursos suficientes para evitar el
incremento de contaminación y por supuesto de
métodos y recursos que ayuden evitarla; y finalmente
conservación de acceso el cual promueve la creación
de desarrollos legales tendientes a evitar la
discriminación frente al acceso de los recursos naturales.
Este principio de equidad intergeneracional al promover la
existencia de derechos se asocia directamente con la existencia
de obligaciones; se tiene el derecho de recibir el planeta en
condiciones que permitan el desarrollo humano en el ámbito
de la dignidad, pero también se tiene la innegable
obligación de entregarlo en las mismas o mejores
condiciones de las que se les fue entregado; toda vez que para
nadie es un secreto, que el uso de instalaciones nucleares, la
perdida de la diversidad biológica, la destrucción
de la capa de ozono, traerán serios efectos e
implicaciones para las generaciones futuras.

Este principio atiende a las raíces establecidas
en el preámbulo y principio II de la Declaración de
Estocolmo:

"La defensa y el mejoramiento del medio ambiente humano
para las generaciones presentes y futuras se ha convertido en una
necesidad imperiosa de la humanidad"

"Los recursos naturales de la tierra incluidos el aire,
el agua, la tierra, la flora y la fauna y especialmente muestras
representativas de los esquemas naturales, deben preservarse en
beneficio de las generaciones presentes y futuras mediante una
cuidadosa planificación u ordenación, según
se convenga".

Además de buscar la conservación del
planeta, este principio busca que exista equidad en el desarrollo
del hombre; es decir, la garantía que tienen las
generaciones futuras de poder disfrutar de un ambiente que les
permita vivir en condiciones de vida digna. Según el
Magistrado Ramírez Bastidas[79]

"Los seres humanos somos beneficiarios del patrimonio
natural del planeta, a titulo de fideicomiso o "crédito
Planetario" conjuntamente con hombres de épocas pasadas y
futuras".

Es simplemente la búsqueda de la justicia entre
iguales y entre los diferentes organismos que integran el planeta
en términos de conservación, calidad ambiental y
acceso; como una parte del sistema natural no tenemos el derecho
de destruir la integridad ni los intereses futuros, nosotros
tenemos la especial responsabilidad del cuidado del planeta; por
tanto cada generación está en una posición
de igualdad para con otras, de ahí que no existe ninguna
razón para preferir una u otra
generación.

En desarrollo de la Política Ambiental, Colombia
también lo ha considerado dentro de su ordenamiento
jurídico de forma tácita en el Código
Nacional de los Recursos Naturales, pues en el numeral 1º
del artículo 2º establece:

"Lograr la preservación y restauración del
ambiente y la conservación, mejoramiento y
utilización racional de los recursos naturales renovables,
según criterios de equidad que aseguren el desarrollo
armónico del hombre y de dichos recursos, la
disponibilidad permanente de estos y la máxima
participación social, para beneficio de la salud y el
bienestar de los presentes y futuros habitantes del territorio
nacional"

Al respecto Julio Carrizosa Umaña diserta de los
objetivos del C.N.R.N.:

"El ambiente y los recursos naturales se deben utilizar
según criterios de equidad que aseguren: primero, el
desarrollo armónico del hombre y de dichos recursos;
segundo, la disponibilidad permanente de ellos, y tercera, la
máxima participación social. Lo que se busca
entonces no es solamente la justicia a secas. Además se
busca la equidad y el equilibrio entre el desarrollo del hombre y
de los recursos, se persigue el hecho de que estos existan
permanentemente y se exige la participación de todos los
miembros de la comunidad. ¿Para qué? Para el
bienestar de los presentes y futuros habitantes del territorio.
Es nada más y ni nada menos que la búsqueda de la
justicia biológica entre los diferentes organismos, la
exigencia de la justicia social y la creación de la
justicia en el tiempo o sea la distribución equitativa del
bienestar entre los que vivimos hoy, los que han de vivir
mañana"[80].

Principio preocupación común de la
humanidad. Se podría decir si se quiere, que la
especialidad de la materia es tan compleja, que debe atender a un
sinnúmero de principios; los cuales a su vez
deberán ser tan concretos, claros y específicos que
son los que darán el norte para estructurar el andamiaje
jurisdiccional; es así que alrededor de su estudio se ha
encaminado el Grupo de Expertos Legales de la
UNEP[81]quienes han celebrado numerosas reuniones
referentes a uno de los principios rectores del medio ambiente
como lo es a saber: el principio del "COMMON CONCERN OF
MAKIND" Preocupación Común de la Humanidad,
considerado de gran importancia como eje fundante del derecho
ambiental, conclusión a la que han llegado los estudiosos
de la materia para finalmente dejar por sentado de que ya es
más que suficiente, que variables como el tiempo, los
avances en los desarrollos tecnológicos, la
globalización, la superpoblación y la
contaminación en sus múltiples manifestaciones, son
causales justificantes de establecer una Jurisdicción
Ambiental y un proceso, acordes con las necesidades de la
humanidad, toda vez que es ella en principio la dadora de
variables tan importantes en la sociedad de hoy que se ha
convertido en la plataforma económica más poderosa
del mundo.

Como ya se anotó, a éste principio se han
referido numerosos juristas de la esfera mundial, es así,
que en la primera reunión de expertos legales celebrada
por la UNEP en Malta del 13 a l 15 de diciembre, su Director
manifestó diferentes posiciones frente al principio de
preocupación común de la humanidad o el del
"Common Concern of Mankind"; el Dr. Mostafa K. Tolba
Director Ejecutivo de la UNEP y Presidente del Grupo, se
refirió en su parte introductoria a los participantes,
entre los cuales se encontraban: el Juez Manfred Lanchs de la
Corte Internacional de Justicia: el Embajador de Argentina Julio
Barboza; el Profesor Antonio A. Cancado Trindade entre otros,
sobre la importancia que el concepto ha tomado en las
últimas décadas y que las negociaciones
girarían frente a contextos de suma importancia para la
humanidad, como instrumento legal para la regulación del
cambio climático; conservación y uso sostenible de
la diversidad biológica. Él, identifico que el
concepto de preocupación común de la humanidad
merece especial atención y consideración por parte
de los Estados y debe ser elaborado por expertos
legales.

Los aspectos considerados por el Dr Mostafa fueron
variados y de alcance mundial los cuales definió
así:

"Posibles implicaciones del concepto en las obligaciones
especificas de los tratados internacionales; implicaciones en los
derechos humanos y la salud ambiental; implicaciones con
respecto a las cuestiones de equitable burdin-sharing and
fair compensation".

La primera ronda de reuniones la discusión se
centro en el origen y contenido racional y las implicaciones del
concepto "Preocupación Común de la Humanidad", su
penetración en los derechos humanos y su reducción
a la jurisdicción interna de los estados. Esta
evolución fue recordada por el reconocimiento judicial del
caso (Bacerlona Tration)[82] segunda fase
1970[83]en donde se dejó claro que era
concerniente a todos los Estados la creación de
obligaciones erga omnes.

En el presente, el concepto fue positivizado por
Naciones Unidas en la Resolución 43/53 de diciembre de
1988 como una preocupación del cambio climático. El
concepto también empezó a ser considerado en otros
contextos de leyes ambientales como la diversidad
biológica. En la segunda ronda de discusiones otros
expertos concluyeron, que la utilización del concepto
Preocupación Común de la Humanidad,
depende del reconocimiento y aceptación del principio de
equidad; toda vez que todos los países en común,
les concierne la protección global del medio ambiente y
todos los países deben contribuir con la protección
de acuerdo a su contribución en los niveles de
contaminación per cápita y la emisión de
gases a la atmosfera; se empezó además, a hablar de
la imputación de responsabilidad de los Estados y de la
capacidad financiera para la resolución de los conflictos
por ellos generados en cuanto a las acciones de prevención
y corrección. La tercera ronda de discusiones, se centro
específicamente en las implicaciones del concepto en las
relaciones entre la protección ambiental y la
protección de los derechos humanos; concluyendo que la
utilización del concepto es una cuestión de
supervivencia y que habría de tenerse en cuenta en la
protección de derechos fundamentales como el derecho a
vivir en un lugar sano, seguro y con salud ambiental.

Derecho al desarrollo. En años recientes,
el análisis de los temas de desarrollo y medio ambiente se
ha centrado en la infinidad de variables que no permiten el
desarrollo del hombre en la tierra; como pobreza, desastres
naturales, desplazamientos en masa, etc. El concepto de
desarrollo ha sido incluso aceptado por algunos como un principio
de derecho internacional
contemporáneo[84]Frente a este concepto es
necesario aclarar que si bien es cierto en la Declaración
de Estocolmo lo trató como un principio; el desenlace de
los múltiples pronunciamientos de índole
internacional, han logrado que deje de ser un principio para
finalmente volverse una regla de interpretación del
derecho ambiental estatuida como derecho.

El primer instrumento que lo ingresa en el lenguaje
jurídico es la Declaración de Estocolmo de 1972 en
los principios[85]2 y 13. Otro Instrumento que lo
define es la Resolución 3201 de mayo de 1974,
declaración sobre el establecimiento de un nuevo orden
económico internacional planteado por los países en
desarrollo, la Asamblea General de las Naciones Unidas;
principalmente los países en vías de desarrollo
plantearon la necesidad de crear un nuevo orden económico
internacional, para reordenar los objetivos del desarrollo y
reorganizar el comercio y los sistemas de
producción.

El Concepto se ha llegado a considerarse como uno de los
ejes fundantes del informe de La Comisión Bruntland del
año 1987; la Comisión fue creada en 1983 por la
Asamblea General de las Naciones Unidas y presidida por la ex
ministra noruega Gro Harlem Bruntland por lo que el documento se
conoce como el Informe Bruntland o "agenda global para el
cambio". Da cuenta que el principal problema de la humanidad
radica principalmente en la desigualdad entre países ricos
y pobres, y puntualiza que el desarrollo no es solamente
crecimiento económico sino progreso de la especie humana,
(salud, nutrición, vivienda) para hoy y para un futuro
remoto, renovando la idea de desarrollo sostenible esbozada en
Estocolmo.

"Es así que en la Declaración de
Río en su principio 1 declara que los seres humanos
constituyen el centro de preocupaciones relacionadas con el
desarrollo sostenible (…)" y el principio 3 que
expresamente proclama: "El derecho al desarrollo debe ejercerse
en forma tal que responda equitativamente a las necesidades del
desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y
futuras"

El distinguido Profesor Antonio Augusto Cancado, citando
a KISS, Alexandre refiere:

"No requiere demostración de la estrecha
relación que existe entre el desarrollo
(socioeconómico) y los derechos humanos y, en particular,
el vinculo entre el desarrollo y algunos de los derechos
económicos y sociales consagrados en tratados de derechos
humanos como el Pacto Internacional de Derechos Económicos
Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (1966), el Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos
en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(1988) y la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos
de (1981)" [86]

En esta perspectiva, y observando el avance de los
resultados de dichos instrumentos, se generaron una serie de
discusiones por una multiplicidad de expertos quienes plasmaron
en la Agenda 21 las acciones básicas para el cumplimiento
de las metas propuestas para la erradicación de la
pobreza, como un agente catalizador del desarrollo. A su vez la
Declaración del Programa de Acción de Viena, el
principal documento adoptado por la II Conferencia Mundial de
Derechos Humanos (Viena, junio de 1993), se refiere en forma
expresa y repetida tanto al desarrollo sustentable, como a los
derechos económicos, sociales y culturales; la
Declaración afirma categóricamente que "debe
hacerse un esfuerzo concertado para garantizar el reconocimiento
de los derechos, económicos, sociales y culturales a
niveles nacional, regional e
internacional"[87].

Como se observa es evidente la cristalización del
concepto de desarrollo como principio de derecho a ambiental, y
más aun como un derecho ampliamente reconocido cuando la
Declaración de Medio Ambiente y Desarrollo es
categórica al afirmar en su Principio 3:

"el derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal
que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y
ambientales de las generaciones presentes y futuras".

Asimismo, la aprobación de la inserción de
la sección sobre el derecho al desarrollo como derecho
humano en la Declaración y Programa de Acción de
Viena, que de modo significativo endoso las disposiciones claves
de la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo de 1986.
Además de acuerdo a lo referido por A.A. Cancado Trindade
en su parte I que:

"la falta de desarrollo no podrá invocarse para
justificar la privación de los derechos humanos
internacionalmente reconocidos, y que el derecho al desarrollo
debe realizarse a fin de satisfacer equitativamente las
necesidades ambientales y de desarrollo de las generaciones
futuras"[88].

Es así que a partir de la Declaración de
1986 de Naciones Unidas, quedó claro que los sujetos
activos o beneficiarios del derecho al desarrollo son los seres
humanos y los pueblos, y que los sujetos pasivos son los
responsables de la realización de este derecho. Pero
más aun el referido autor enfatiza:

"En todo caso, esto parece ser el significado de la
Declaración 48/141 del 20 de diciembre de 1993 de la
Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante la cual se
creó el puesto del Alto Comisionado para los Derechos
Humanos. En su preámbulo inter alia, se afirma
que 2 "el derecho al desarrollo" es un derecho universal e
inalienable que constituye parte fundamental de la persona
humana´´ [89]

De acuerdo con este derecho como se dejó
expuesto, Colombia lo toma como un principio y a su vez como eje
fundante de que el ambiente es patrimonio común de la
humanidad y necesario para la supervivencia y el desarrollo
económico y social de los pueblos; de acuerdo a lo
establecido en el objeto del Código Nacional de los
Recursos Naturales, C.N.R.N. el cual predica: se deben tener en
cuenta los criterios de equidad que aseguren el desarrollo
armónico del hombre.

Principio de Prevención: En el
ámbito internacional el principio encuentra su respaldo en
el Principio 7 par. XII de la Convención sobre Derecho del
Mar de las Naciones Unidas de
1982[90]Posteriormente el principio fue retomado
por la Declaración de Río de 1992 en sus principios
17,18 y 19[91]y finalmente en Colombia, es
menester anotar que el artículo 1º de la Ley 23 de
1973, claramente estableció:

"Es objeto de la presente ley prevenir y controlar la
contaminación del medio ambiente y buscar el mejoramiento,
conservación y restauración de los recursos
naturales renovables para defender la salud y el bienestar de
todos los habitantes del territorio"; asimismo el C.N.R.N.,
también hace lo propio en el numeral 2 del artículo
2º al plasmar de manera expresa que es objeto del
código " prevenir y controlar los efectos nocivos de la
explotación de los recursos naturales no renovables sobre
los demás recursos".

El principio reconoce que es de vital importancia,
prevenir y atacar las causas del deterioro ambiental en todas sus
manifestaciones; de ahí que las evaluaciones o estudios de
impacto ambiental deben contener las acciones preventivas
necesarias tendientes a corregir todos los posibles impactos que
como consecuencia de una actividad del hombre o de la naturaleza
puedan causar detrimento de la calidad ambiental.

El principio de prevención de aplicarse en forma
debida, de acuerdo a las recomendaciones e informes de los
organismos de las Naciones Unidas por los Estados en general; no
tendría objeto aplicar los principios siguientes, toda vez
que su principal función es prever y evitar el daño
antes de que éste se produzca, a través de sus
numerosos instrumentos para hacerlo efectivo; entre ellos
podría citarse los estudios de impacto ambiental,
permisos, licencias ambientales y las evaluaciones en
general.

En Colombia encuentra su desarrollo en la Ley 99 de 1993
artículo 1º núm. 6º

Precautorio o indubio pro natura. El concepto
precautorio[92]obedece a las acciones pertinentes
a realizar cuando exista peligro o amenaza de daños graves
o inminentes a los elementos de la biodiversidad y al
conocimiento asociado a estos; la ausencia de certeza
científica no deberá utilizarse como razón
para postergar la adopción de medidas eficaces de
protección. El principio exige del Estado el deber de
actuar, cuando existan daños ambientales así no
exista certeza de las causas y las consecuencias; la
adopción del concepto como principio, surgió en
Alemania al inicio de la década de los ochenta, fruto de
las discusiones jurídicas sobre la protección del
medio ambiente y encuentra su desarrollo en la Conferencia de
Naciones Unidas sobre Ambiente y Desarrollo de 1992, más
conocida como la Declaración de
Rio[93]

En Colombia el principio se conoce como principio de
precaución y se ha incorporado paulatinamente en el
ordenamiento jurídico conforme al cual, cuando exista
peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza
científica absoluta no deberá utilizarse como
razón para postergar la adopción de medidas
eficaces para impedir la degradación del medio
ambiente.

En cumplimiento de los compromisos adquiridos por
Colombia al hacer parte de la Convención de Diversidad
Biológica realizado en Río de Janeiro en 1992 (D.O.
41.521) El principio ingresa al ordenamiento jurídico
interno, a través de la Ley 165 de 1994, y a través
de la Sentencia Constitucional C-519 de 1994).

Participación. El principio de
participación es considerado inter alia en la
Declaración de Río en el Principio 10:

"la mejor manera de tratar los asuntos ambientales es
asegurar la participación a un nivel apropiado por parte
de los ciudadanos interesados. En el nivel nacional, cada
individuo debe tener acceso adecuado a la información
relativa con el medio ambiente que dispongan las autoridades
públicas, inclusive informaciones sobre materiales y
actividades peligrosas en sus comunidades, bien como oportunidad
de participar en procesos para la toma de decisiones. Los Estados
deben facilitar y estimular la concientización y la
participación pública, colocando la
información a disposición de todos. Se debe
propiciar el acceso efectivo a los mecanismos judiciales y
administrativos, inclusive los que se refieren a la
compensación y reparación de
daños".

El principio se fundamenta en la idea de que la
resolución de conflictos ambientales y se debe hacer
especial hincapié en la cooperación entre Estado y
sociedad, a través de la participación de los
diferentes grupos sociales, especialmente la mujer como lo
establece el principio 20[94]de la
Declaración de Rio en la formulación de la
política ambiental. El fundamento nacional de este
principio lo recoge el artículo 2º de la Ley 23 de
1973, la cual establece:

"El medio ambiente es un patrimonio
común; por lo tanto su mejoramiento y conservación
son actividades de utilidad pública, en las que
deberán participar el estado y los particulares. Para los
efectos de la presente ley, se entenderá que el medio
ambiente está constituido por la atmosfera y los recursos
naturales renovables"

De igual forma se estatuye tal principio en inciso
primero del artículo 1º del decreto ley 2822 de
1974:

"El ambiente es patrimonio común, El estado y los
particulares deben participar en su preservación y manejo,
que son de utilidad pública e interés
social";

Asimismo la Ley 99 de 1993 regula varias formas de
intervención en la gestión ambiental, una de ellas
la que le da desarrollo al artículo 88 de la
Constitución[95]

En la construcción de este principio de raigambre
constitucional en nuestro ordenamiento jurídico es
absolutamente necesario considerar el derecho de
información; toda vez que para que el derecho de
participación sea efectivo es menester conocer la
información que rodea al tema ambiental; para ello es
conveniente recordar que Colombia fue el primer país en
positivizarlo específicamente con el desarrollo legal que
la ley 99 de 1993[96]le dio al texto
constitucional en el articulo 23 o derecho de petición
como se conoce en el ordenamiento jurídico
interno.

"El legislador podrá reglamentar el su ejercicio
ante organizaciones privadas para garantizar los derechos
fundamentales" Este precepto adquiere toda su dimensión
como instrumento eficaz de la democracia.

Responsabilidad común pero diferenciada:
Este principio encuentra su fundamento en la "Declaración
de Río" como un tratamiento preferencial para
países en desarrollo; principio 7:

"En vista de las diferentes contribuciones a la
degradación del medio ambiente mundial, los Estados tienen
responsabilidades comunes, pero diferenciadas. Los países
desarrollados reconocen que les cabe en base a la búsqueda
internacional del desarrollo sustentable, en virtud de las
presiones que sus sociedades ejercen en el medio ambiente global
y de las tecnologías y de los recursos financieros de que
disponen".

El principio fue revaluado también en la
Convención sobre Cambio Climático y en su
artículo 3 apartado 2 dispuso: